[案情]

张某与王某系夫妻，婚后夫妻感情一直不好。2008年初张某违反夫妻忠实义务，与婚外异性发生关系后怀孕并生育一女孩。现张某起诉至法院要求离婚，并要求判令所生女孩随其共同生活。王某在诉讼中提出离婚损害赔偿请求，并以亲属权受损害为由提出精神损害赔偿请求。

[分歧]

对于王某的离婚损害赔偿及精神损害赔偿是否应支持，存在以下几种不同的观点：

第一种观点认为，张某与婚外异性发生不正当关系而生育一女，该行为对婚姻关系的破坏及对王某造成的伤害等同甚至远甚于“有配偶者与他人同居”之情形，可依婚姻法设定离婚损害赔偿之初衷，举轻以明重，对《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）离婚损害赔偿法定情形之“有配偶者与他人同居”作扩大适用，支持王某的离婚损害赔偿请求。依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第二十八条 “ 婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”之规定，在支持王某的离婚损害赔偿后，对其单独提出的离婚损害赔偿请求则不应再支持。

第二种观点认为，离婚损害赔偿的情形由法律明确规定，不得任意扩大适用，不应支持王某的离婚损害赔偿请求。对张某行为给王某造成的精神伤害，王某可依最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第二条 之规定，以亲属权益受侵害为由，向张某主张精神损害赔偿请求。

第三种观点认为，对《婚姻法》所规定的“有配偶者与他人同居”不得任意扩大适用，王某提出的离婚损害赔偿的请求不应予以支持。王某与张所生女孩之间既无事实上的血缘关系，也无法律意义上的拟制血亲行为，王某无亲属权受损害之事实，不得依精神损害赔偿解释第2条 之规定获得精神损害赔偿。张某的行为侵犯了王某的配偶权，该侵权行为损害了王某的人身权益，给王某带来了精神伤害，王某可依《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条及《精神损害赔偿解释》第一条第二款之规定主张精神损害赔偿。

[评析] 笔者同意第三种观点，评析如下：

一、张某行为非“有配偶者与他人同居”，王某的离婚损害赔偿请求不应支持。

婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”《婚姻法解释一》第二条进一步明确：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”而何为“持续稳定地共同居住”，学理上一般认为应当共同居住或生活达三个月以上方可认定为“持续、稳定地共同居住”。张某虽违背夫妻忠实义务，与婚外异性发生性关系并生有一女，极大地伤害了王某的感情，但其行为并不属于婚姻法解释一第二条所规定的“有配偶者与他人同居”，王某不能依《婚姻法》第四十六条之规定获得离婚损害赔偿。

二、王某与女孩不存在亲属关系，王某不能以亲权受损主张精神损害赔偿。

我国法律虽无对亲权的直接规定，但《中华人民共和国民法通则》第16条、第18条及《婚姻法》第17条、第29条第1款均为我国现行法律对亲权之确认。精神损害赔偿解释》第2条：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”之规定即为法律对亲权的保护。

亲权作为一种身份权，基于天然血缘关系或法律上的拟制血亲行为产生。拟制血亲，是指原本不存在血缘关系的双方基于特定事实，得为法律上确定为具有等同于血缘关系的亲属关系。《婚姻法》第二十六条“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”及《国婚姻法》第二十七条“……继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”的规定是拟制血亲理论在我国法律上的直接体现。拟制血亲的法理在于民法“意思自治”原则，完全民事行为能力的成年人，基于完全的意思自治而为收养子女或抚养教育继子女之行为，该行为即为法律上之拟制血亲之意思表示，该意思表示既受法律保护，也受法律的约束。

王某与张某所生女孩显然不存在天然的血缘关系；王某对女孩的既有抚养行为是否为拟制血亲行为，关键看其是否有拟制血亲的意思表示，若王某系明知女孩非其亲生而加以抚养，则可以认定王某有拟制血亲行为，反之则不然。本案中，王某显然系误以为女孩为其亲生而加以抚养照顾，其不存在拟制血亲之意思表示，他与女孩之间并无亲属关系，对女孩不享有亲权。既无亲权，自不存在亲权受损害的事实，不能依《精神损害赔偿解释》第2条之规定以亲权受损主张精神损害赔偿。

三、张某的不忠实行为侵犯了王某的人身权益，可依《侵权责任法》及《精神损害赔偿解释》之规定获得精神损害赔偿。

人身权包括人格权与身份权，配偶权是身份权的一种，一般认为，配偶权主要表现为同居权（同居义务）、忠实请求权（忠实义务）、相互协助请求权、日常家事代理权、婚姻住所商定权等。《婚姻法》第四条所规定的“夫妻应当互相忠实，互相尊重”及第四十六条规定“有配偶者与他人同居”为离婚损害赔偿情形，均是配偶权这一人身权在现行法律中的体现。

张某与婚外异性发生关系生育女孩，并一直隐瞒女孩不是王某亲生女儿的事实，其行为侵犯了王某的配偶权，在王某的亲戚、朋友、以及邻人之间也产生了极坏的影响，极大地侵害了王某的人格利益，给王某带来巨大的精神伤害。依《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及《精神损害赔偿解释》第一条第二款“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”之规定，王某可对张某提出赔偿精神损害请求。而纵观张某之不忠实行为，其主观上有故意或放任的过错，客观上有侵权的行为，且行为造成了王某的精神损害的事实，侵权行为与损害事实间具备因果关系；张某行为符合一般侵权行构成要件，王某的精神损害赔偿请求应得到支持。

综上，笔者同意第三种观点。

（作者单位：江西省万安县人民法院）