【案例故事】

陆女士、侯先生经人介绍相识，1995年4月登记结婚， 2002年7月生育一女， 2006年4月生育小女儿。两女儿现随侯先生共同生活。婚初，夫妻感情尚可。近年来，由于双方文化背景、生活习惯等影响了夫妻之间的正常沟通，并产生矛盾。 2007年8月，陆女士在未征得侯先生同意的情况下，参与了 《心灵花园》电视节目的录制，暴露了陆女士与侯先生之间婚姻家庭生活中的隐私和细节，在侯先生的朋友和工作中带来了负面影响，加深了夫妻间感情裂痕。

双方当事人曾于2007年12月到公证处公证签订了 《夫妻财产约定协议书》，约定：广州市天河区的房产及房屋内的所有家具、设施、设备归陆女士所有；该房自2007年1月起的租金归陆女士所有；佛山市南海区的房产及房屋内的所有家具、设施、设备归陆女士。上述房产已由陆女士实际取得并已使用出租。上海市南丹东路的房产及房内所有家具、设施、设备归侯先生。目前侯先生已实际取得并使用。尼桑车辆归侯先生所有，萨博车辆归陆女士所有。自2007年12月10日起6年内，侯先生每月支付陆女士生活费1万元，双方还就医疗保险费、存款、女儿的学费与生活费等的处置进行了约定。2008年1月起，两个女儿一直随侯先生共同生活，陆女士每个月探望。现侯先生以夫妻感情彻底破裂为由起诉至法院，要求与陆女士离婚。

一审法院审理后认为，侯先生、陆女士由于文化、生活习惯的差异，影响了夫妻间正常的沟通，尤其是陆女士上了《心灵花园》电视节目，伤害了双方之间的夫妻感情。这些事实表明，侯先生、陆女士的夫妻感情已经破裂，现侯先生要求离婚理由充分，法院予以采纳。至于女儿的抚养问题，鉴于侯先生为孩子创造了优越的生活及学习环境，为了有利于孩子的正常学习生活、成长，两个孩子由侯先生抚养较好，故对陆女士的意见不予采纳。对于财产问题，陆女士认为所作的公证是在侯先生胁迫下所为，但又不能提供充分的证据，且目前房产及存款已分割，故对陆女士的意见不予采纳。一中院审理后认为，关于双方当事人女儿的抚养问题，由于自2008年1月起，双方当事人的两位女儿一直随侯先生共同生活，侯先生为两个孩子创造了优越的生活及学习环境，且目前两个孩子已习惯与侯先生共同生活，故为了有利于孩子的正常学习、生活、成长，保持两个孩子目前优越的生活及学习环境，不使两个孩子因双方当事人的离婚纠纷造成较大的变动，一审法院将两个孩子判归侯先生继续抚养，并无不当，应予以维持。关于探望权的问题，在一审中，侯先生明确表示孩子将长期在中国生活，陆女士可每周探望孩子，且一审法院就探望权问题已作出明确判决，陆女士的证据也不足以证明侯先生在判决生效后，将不履行该项判决，因此，陆女士的该项上诉理由，二审不予采纳。因一审法院对涉案两处房产的地址记载有误，二审判决对此予以纠正，并驳回了陆女士要求侯先生支付其生活费、医疗保险费的上诉请求。

【庭审实录】

陆女士诉求：“把一个女儿还给我”

法官：陆女士陈述上诉请求。

陆女士：一是女儿侯某随本人共同生活，侯先生每月支付抚养费、保险费、学费等费用；二是侯先生支付本人生活费、医疗保险费总计98万余元。

法官：侯先生是否接受？

侯先生：不接受。

法官：陆女士对一审查明的事实有没有异议？

陆女士：有异议。一审法院认定： “2008年1月起，两个女儿也一直随侯先生共同生活……”，由于1月17日侯先生以短期探亲为由，未征求本人同意，将孩子带回德国生活居住六个月，后侯先生一人回上海并要求与我离婚，并将孩子的住址及学校变更，未告知本人。

法官：侯先生对一审查明的事实有无异议？

侯先生：没有。

法官：陆女士，除了一审查明的事实，还有无其他补充？

陆女士：有的。侯先生将两个孩子带到德国后，我追到德国，两人同时向德国法院提起离婚诉讼。德国法院于2008年6月作出判决，判决由本人抚养孩子，在诉讼期间，侯先生向德国法院承诺不会带孩子离开德国，但侯先生擅自将孩子带回中国，且变更孩子的住址及学校，致使本人与孩子不能见面。

法官：侯先生有何意见？

侯先生：在德国的诉讼不是抚养权诉讼。事实上陆女士每周都可探望女儿。

法官：侯先生，除了一审查明的事实，还有无其他补充？

侯先生：没有。

法官：陆女士有无新证据？

陆女士：有的。一是德国法院判决书的翻译件；二是某国际学校出具的说明，证明德国法院判决侯先生负责将两个女儿交给本人，但侯先生未执行。

法官：德国法院何时出具裁定书？一审时为何不提交？

陆女士： 2008年6月。因为我不懂。

法官：侯先生对某国际学校的说明有何意见？

侯先生：对真实性没有异议。但孩子是德国国籍，经双方协商后认为，她们适应德语环境，考虑到孩子的教育成长，便将孩子送到德国。

法官：陆女士，你的工作及收入情况如何？在上海有无居住条件？

陆女士：目前没有收入。我在2009年2月注册了一家公司，打算在上海设立工作室，为孩子的生活及未来教育打下基础。目前在上海没有房子。

法官：侯先生有何意见？

侯先生：不予认可。陆女士称投资1万元成立公司，在开庭前几天申请注册的，目的性很明显。

法官：侯先生，孩子现在在哪里？陆女士现在每周能否探望孩子？

侯先生：孩子在浦东张江。陆女士每周能见女儿。

法官：事实调查结束。现在进行法庭辩论。

陆女士：一审法院将两个女儿均判归侯先生抚养，极有可能导致本人探望权的落空。由于侯先生和两个女儿均是德国国籍，虽然目前都在中国，但侯先生一旦带着两个孩子离开中国，本人就可能无法行使探望权。 2008年1月两个孩子与本人分开这一事实，说明侯先生有企图割裂本人与孩子之间亲情的故意。本人目前虽然没有工作，但上诉人是有能力抚养一个女儿的，即根据双方财产分割协议，本人所得财产完全可以承担一个孩子的生活费用。

侯先生：一审认定的事实及适用的法律正确，请求维持原判。关于签证，我跟女儿离开德国后，我马上到德国领事馆为陆女士申请了签证，有邮件为证。陆女士去德国后，也可以住在我家。

【法官说案】离婚后孩子由谁抚养

本案中，法院认定陆女士和侯先生夫妻感情确已破裂依法判决离婚，陆、侯二人对此均无异议。本案争执的焦点是离婚后孩子由谁抚养的问题。夫妻离婚，有的双方均要求抚育子女，有的则都不愿意抚育子女。当前比较普遍的情况是双方争相抚育子女，本案陆女士提出“把一个女儿还给我”就是典型一例。

我国 《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”另外，根据最高人民法院的有关司法解释精神，子女随一方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的，可以优先考虑这一方要求抚养的主张；对10周岁以上的未成年子女，应考虑该子女本人的意见。

孩子到底是随父方生活还是随母方生活，直接关系到子女的切身利益。处理子女的抚养问题必须从有利于子女的身心健康、保障子女的合法权益的原则出发，结合父方或母方的抚养能力、抚养条件以及子女当前实际存在的生活环境等具体情况妥善处理。综观本案可以看出，侯先生经济条件相对较好、长期与孩子共同生活、二个女儿生活环境优越，而陆女士尚没有工作、在上海无户籍且又无房产、依目前经济条件则将会给在上海生活的孩子带来较大环境改变，不利其成长等，法院正是综合上述几个方面作出判决，并无不当之处。

从庭审情况看，陆女士还有担心监护权和探望权落空的问题。我国 《民法通则》和相关最高人民法院司法解释原则规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。这就是说，尽管孩子归侯先生抚养，但陆女士仍然拥有和侯先生平等的监护权。有关涉及孩子切身利益的重大事项，如将来孩子可能移居德国等重大事项，侯先生应当告知陆女士并与之协商而后进行。我国 《婚姻法》 38条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。一方有探望的权利，另一方有协助的义务，既可满足探望方的感情需要，又可切实维护子女期望得到完整双亲之爱的权利，有利于其身心健康，能最大限度减轻孩子因父母离异所带来的心理阴影和创伤。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。法律还规定，探望一方不得滥用探望权，另一方不得干扰、阻扰探望权的正当行使。对拒不执行协助另一方行使探望权的，人民法院可以依法强制执行。

因为是跨国婚姻的离异，情况比较特殊，陆女士担心自己的探望权落空完全可以理解。好在世界许多国家包括德国在内都对离婚后子女的监护权或探望权作了规定。假如侯先生不允许或严重阻扰陆女士探望孩子，陆女士可申请法院改变原判决内容或增加执行条件以保证探望权的实现。当然，这些对陆女士来讲都是后话，并不能因日后某种不确定性而改变目前的判决。