争议焦点

老人去世之前立下遗嘱，表示自己与二婚妻子共同的房产中自己的份额在去世后由女儿继承，但是妻子享有永久居住的权利。而女儿认为自己作为50%的房屋所有权人怎么却没有对房屋居住使用的权利，不符合物权法关于所有权的法律意义涵盖。那么基于物权而存在的居住权在部分物权丧失的前提下还能否维持其完整性？法院会做出怎样的判决？

诉讼请求

杨老二向一审法院提出诉讼请求：判令依法分割1101号房屋和702房屋，先析产，再对房屋进行分割。

法院查明

范某与老杨原系夫妻关系，二人育有杨老大、杨老二两名子女。范某于1997年4月21日因死亡注销户口，范某父母早已先于范某去世。刘某与老杨于1998年8月28日登记再婚，婚后未生育子女，也无未成年子女。

老杨于2019年5月13日去世。杨老大提交老杨在2018年11月6日代书遗嘱及录像光盘，遗嘱内容为：“………名下1101号房产产权归女儿杨老大所有。但使用权可给其现任妻子刘某供其永久居住。但如遇以下情形（1.出租；2.再婚；3.买卖等有违夫妻关系的情形），其居住权收回，杨老大有处置权；5.702号房产产权归女儿杨老大所有，但二女儿杨老二有临时居住权，继承权和处置权仍归杨老大所有……”遗嘱尾部落款处有老杨签名捺印，见证人为两位案外人张某和崔某，二人进行签字。视频中显示老杨意识清楚，表达清晰，并对代书遗嘱进行了签字捺印。

一审判决

一审法院认为，对于1101房屋、702房屋，应属老杨及刘某的夫妻共同财产，双方各占一半份额。老杨所持有的一半份额，根据其遗嘱意见，由杨老大继承，故对于1101房屋、702房屋，应由杨老大、刘某共同继承，双方各占一半份额。

对于遗嘱中居住权的设定，由于未在诉讼请求中主张，一审法院未做处理。

判决如下：1101号房屋及702号房屋权益归刘某、杨老大共同享有，刘某、杨老大各占二分之一份额。

（2020）京0108民初46457号

上诉理由

刘某不服一审判决，上诉称：遗嘱人老杨在代书遗嘱中明确1101房屋使用权给刘某，供其永久居住使用。杨老大在一审中明确认可遗嘱效力。据此，刘某应当享有1101房屋全部居住权益，杨老大享有一半份额、但无居住权益。

二审判决

二审法院补充查明如下事实：老杨生前与刘某共同居住在1101房屋，老杨去世后，1101房屋由刘某居住使用。702房屋由杨老二居住使用。

二审法院认为，依据《民事诉讼法司法解释》的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，因刘某在一审中并未明确主张居住权，其上诉主张居住权属于增加独立的诉讼请求，但鉴于杨老大明确表示同意，故本院在二审中直接予以处理并据此确定为本案的二审争议焦点。

鉴于居住权系民法典新增规定，刘某为1101房屋按份共有权人且有其他房屋，故本院依据双方的诉辩意见，确定争议焦点为：房屋部分所有权人能否依据（设立居住权的）遗嘱取得房屋全部居住权？

根据民法典第三百六十六条之规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。依据上文论述，刘某对涉案房屋依据民法典规定应拥有居住权。但是值得注意的是，本案中，根据法定继承以及遗嘱继承的相关规定判定，刘某享有1101房屋一半所有权，杨老大依据老杨遗嘱取得另一半所有权。因此，刘某作为1101房屋按份共有权人主张依照老杨遗嘱取得1101房屋的全部居住权是否符合居住权的相关规定，也是必须澄清的问题。

本院认为，应该对民法典第三百六十六条中有关“他人的住宅”作扩大解释，不仅包括他人拥有完全所有权的住宅，亦应包括他人拥有按份共有的住宅。理由如下：（一）民法典设立居住权的重要目的之一就是为了实现“人民群众住有所居”的目标，满足赡养、抚养或扶养的社会保障目的。因此，在理解适用居住权规定时，特别注意要在该立法目的的指引下，妥善解读居住权的相关规定。当事人虽然与其他人按份共有一套房屋，但在其他人按份共有的部分设定居住权从而让居住使用利益及于整体房屋显然是对居住生活的进一步保障，与居住权的功能是一致的。本案中，老杨基于自己享有1101房屋全部所有权的错误认识，为刘某设立了全部居住权，且老杨在遗嘱中将房屋所有权与居住权分别处理，其为刘某单独设立居住权的意思明确。（二）他人按份共有的房屋在物权上属于“他人所有”，文义上亦属于“他人的住宅”的射程范围，并无违反物权基本理论之处。让刘某对涉案1101房屋整体上享有居住权，符合被继承人真实明确意愿，属于各方当事人合理预期范围。故此，对民法典第三百六十六条中有关“他人的住宅”作扩大解释，在立法目的、文义射程、当事人保护等多个层次中具有合乎目的性。本案中，老杨生前与刘某共同居住在1101房屋，作为再婚夫妇且基于房屋使用状态延续的考虑，老杨为刘某单独设立居住权、使其不与继子女共同生活亦在情理之中。（三）继承遗产应当依法履行遗嘱所附义务。根据司法解释规定，附义务的遗嘱继承或者遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或者其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利。老杨在遗嘱中明确房屋由杨老大继承，居住权归刘某，则杨老大作为1101房屋的遗产继承人有义务配合让渡居住使用权益。因此，刘某依据老杨遗嘱中对于1101房屋居住权的安排以及自己作为按份共有人对于居住权的主张，虽然对其房屋拥有部分所有权，但依然能够依据民法典规定，依据遗嘱取得房屋全部居住权。

另外，刘某在本案中还提出了要求办理变更登记的诉讼请求。本案在于如何将民法典实施以前依遗嘱设立的居住权与民法典中居住权制度衔接起来，并经司法裁判细化居住权制度的应用场景。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。关于本案中居住权设立的时间，对此本院认为，虽然民法典第三百七十一条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。但依据遗嘱设立居住权和依据居住权合同设立居住权具有明显不同特点。遗嘱属于单方法律行为，当事人之间产生物权的变化并不属于双方约定的结果。依据民法典第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。因此，刘某享有的居住权利并不以登记为生效要件。但是，由于居住权产生于当事人内部，对外无法为他人知晓，且居住权人和所有权人本身存在分离的状态，从保护交易安全以及维护居住权人的利益稳定角度，要求进行登记本身也符合物权法基本理念，因此，刘某要求进行居住权登记的请求亦应予以支持。同时，鉴于1101房屋尚未办理房屋所有权证，居住权登记可待办理产权登记时一并办理。

判决如下：

一、维持一审民事判决对于房屋所有权的认定；

二、1101号房屋由刘某享有完全居住权，杨老大于房屋可办理不动产登记之日起三十日内配合刘某办理居住权登记。

(2021)京01民终10858号